Casos Complicados

Las leyes rusas no hacen mención alguna de la situación que puede producirse en caso de que los padres biológicos se separen o divorcien antes de que la madre de alquiler dé a luz a su hijo. En Rusia todavía no ha habido un precedente. Creemos que, de acuerdo con el espíritu y la letra de la ley, se les debería inscribir como padres del bebé. La decisión sobre quién ostentará la guarda y custodia del menor se tomará por el mutuo acuerdo de ambos padres previsto en el artículo 66.2 del Código de Familia, fijando el régimen de visitas del progenitor no custodio, o se resolverá por vía judicial con la participación del órgano de tutela. En la práctica judicial de Estados Unidos se han dado varios precedentes de interés, a los que deben prestar su atención nuestros legisladores.

Aquí se trata de la llamada “maternidad subrogada tradicional”. A diferencia de Estados Unidos, en Rusia la maternidad subrogada “tradicional” con inseminación artificial de la madre de alquiler no constituye un caso específico y viene regulada por el Derecho de Familia ordinario, es decir que la gestante es la que habrá de ser inscrita en el Registro Civil como madre del nacido y la paternidad deberá establecerse mediante declaración conjunta de la madre de alquiler y el padre biológico. La esposa del padre biológico queda totalmente fuera de este esquema y sólo en el futuro podrá adoptar al hijo de su marido, siempre que obtenga el consentimiento de la madre de alquiler. Si se requiere una donación de ovocitos, a los cónyuges que deseen que la madre de alquiler intervenga también en calidad de donante, cabe recomendarles que recurran al tratamiento de FIV para evitar complicaciones a la hora de inscribir al niño en el Registro Civil.

Los que piensan que las mujeres solas no tienen derecho a recurrir a la gestación subrogada están equivocados. El artículo 35 de la Ley Básica Nº. 5487-1 “Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia” reza que toda mujer tiene derecho a la fecundación in vitro y la implantación del embrión. Si una mujer sin pareja tiene indicaciones médicas para la gestación sustituta, establecidas por la Orden Nº. 67 del Ministerio de Salud de Rusia, podrá contratar además a una madre de alquiler para que le geste a su hijo. Una vez que nazca el bebé, la contratante deberá ser inscrita como su madre, siempre que la madre de alquiler haya dado su consentimiento a que se practique esta inscripción.

Esta cuestión todavía carece de una solución jurídica clara y unívoca. El derecho a la procreación es un derecho nato, natural e inalienable de todo ser humano. En este caso sí se puede aplicar el esquema de maternidad subrogada “tradicional” y conviene que se establezca la paternidad antes aún del parto, en virtud de una declaración conjunta del padre y la madre del niño, presentada en el Registro Civil (artículo 48.3 del Código de Familia de Rusia). Si la madre no quiere tomar parte en la crianza del hijo, podrá renunciar a sus derechos maternos en el paritorio en la forma legalmente prevista. En tal caso, el padre podrá recoger al niño en el centro sanitario en virtud de una escritura pública que certifique su paternidad e inscribirlo como hijo suyo en el Registro Civil. En el certificado de nacimiento, en el campo donde debe constar la identidad materna se pondrá una raya o, mejor, el apellido del padre y el nombre y patronímico de la madre que él designe.

Algunos moralistas insisten en que se prohíba legalmente el alquiler de vientres con ánimo de lucro. En muchos países los legisladores se dejaron llevar por estos “adalides de la ética”. Posiblemente sería más ético y moral que los médicos curaran gratuitamente a todos los necesitados, al tiempo que los periodistas escribieran gratis sus moralejas y vivieran de limosnas. La historia conoce a dos médicos que ejercían su profesión sin aceptar ningún pago. Se llamaron San Cosme y San Damián. Sin embargo, en la antigüedad no había santos periodistas o, al menos, los desconocemos. Hablando en serio, el contrato de gestación por sustitución que se firma entre los padres biológicos y la madre de alquiler es un contrato normal de prestación de servicios a título oneroso y no hay que sacralizarlo. Cualquier trabajo hecho con rigor debe ser remunerado decentemente, especialmente un trabajo tan delicado.

Rusia es uno de aquellos Estados en los que no se pone en duda el principio matriarcal de determinación de la maternidad, según el cual “la madre es la que pare”. Así las cosas, la madre de alquiler goza de la plenitud de derechos sobre el niño por nacer. El artículo 51.4 del Código de Familia establece que “los cónyuges que hayan dado su consentimiento escrito para la implantación del embrión en el útero de otra mujer con el fin de que lo geste, sólo serán inscritos como padres del niño con el consentimiento de la mujer que lo haya dado a luz (madre subrogada)”. Si la madre de alquiler se niega a dar su consentimiento, la reconocerán como madre legal del bebé con las consecuencias civiles y jurídicas que ello acarrea. En este sentido la normativa rusa es congruente con las recomendaciones del Comité de Expertos del Consejo de Europa, dadas en el lejano 1989 y consistentes en que la gestación subrogada sólo puede ser autorizada en casos excepcionales y a condición de que la madre sustituta tenga el derecho a hacerse con el bebé  después del parto.

En los últimos años se han mejorado notablemente tanto la actitud social hacia este tema, como la postura de los letrados. Así, los legisladores de Ucrania han optado por una vía más lógica y correcta. En el nuevo Código de Familia ucraniano se ha incluido una cláusula (artículo 123.2) por la que se establece que en caso de transferencia del embrión concebido por una pareja conyugal al útero de otra mujer, los padres del niño serán precisamente los esposos. En el párrafo 3 del mismo artículo se menciona explícitamente la posibilidad de que los cónyuges empleen ovocitos de donante para la FIV; en tal caso el embrión tendrá siempre la consideración de generado por la pareja. En el Anexo a la Ley de Ucrania “Sobre transplante de órganos y otros materiales anatómicos humanos”, de 16 de julio de 1999, se hace constar que la pareja que haya dado su consentimiento para la aplicación de técnicas de reproducción asistida ejercerá en su plenitud la patria potestad con respecto al niño nacido mediante dichas técnicas.

Tomando en cuenta los intereses del niño y lo específico de las relaciones contractuales entre la madre de alquiler y la pareja comitente, el enfoque ucraniano parece ser más razonable que el ruso. ¿Acaso la madre de alquiler puede dar al niño mejores condiciones de vida que sus padres biológicos?

La legislación rusa no fija un plazo para que la madre de alquiler preste su consentimiento a que los padres biológicos sean inscritos en el Libro de Nacimientos. No obstante, el artículo 16.5 de la Ley Nº. 143-FZ “Sobre las actas de estado civil”, de 15 de noviembre de 1997, dispone que “para la inscripción del nacimiento en el Registro Civil por declaración de los cónyuges que hayan dado su consentimiento para la implantación del embrión en el útero de otra mujer con el fin de que lo geste, simultáneamente con el documento que certifique el nacimiento deberá presentarse un documento expedido por un centro médico en que conste el consentimiento expreso de la mujer que haya dado a luz al niño (madre subrogada) para que dichos cónyuges sean inscritos como los padres del menor”.

Entonces, como es lógico de suponer, dicho consentimiento puede ser otorgado en cualquier momento posterior al parto y previo al alta del centro de maternidad, el plazo que por término medio equivale a tres días. Aun cuando la madre de alquiler preste su consentimiento en una fecha posterior, pero dentro de un mes desde el nacimiento, el niño deberá ser registrado sin problema alguno.

Mucha gente cree que no podrán hacer nada si la madre subrogada opta por quedarse con el niño. Pero la realidad no es así. Según el artículo 52 del Código de Familia, tanto el padre como la madre biológica podrán impugnar la filiación inscrita en el Libro de Nacimientos. Es por ello que se necesitan los numerosos documentos que les va a redactar el bufete de abogados encargado de la cobertura legal de su programa de gestación por sustitución.