Aspectos legales de la maternidad subrogada

El nacimiento de una nueva vida siempre es una fiesta. Pero no todos tienen la suerte de experimentar esta alegría. Los avances de la medicina en el campo de las técnicas de reproducción asistida, desconocidos anteriormente, han dado esperanza a aquellas parejas que se ven afectadas por el problema de infertilidad. Sin embargo, como suele ser habitual, el progreso científico va por delante de la adaptación jurídica y moral de la sociedad a los logros de la ciencia. Las normas legales están lejos de ser perfectas y siempre van atrasadas respecto al desarrollo social. Esta afirmación es a todas luces justa cuando se trata de las legislaciones actualmente vigentes en el mundo que regulan la aplicación de las técnicas de reproducción asistida. El seguimiento jurídico de la gestación subrogada y de otros programas de reproducción disponibles hoy en día es una de las cuestiones más complejas en la práctica jurídica contemporánea. En el sentido costumbrista la expresión “maternidad subrogada” se entiende a menudo como una gestación realizada “por encargo”. Pero, desde el punto de vista legal y del sentido común, no es así. En este artículo vamos a examinar tanto la gestación subrogada propiamente dicha, como los distintos tipos de maternidad seudo-subrogada. Para separar los conceptos vale la pena introducir un término más amplio que abarque todos los casos de gestación “por encargo” lograda con técnicas de reproducción asistida, el de “maternidad reproductiva”.

Ante todo, cabe destacar que la legislación vigente rusa es una de las más liberales en el mundo en lo que se refiere a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida.

Dirijámonos, pues, a la ley. El artículo 35 de la Ley Básica Nº. 5487-1 “Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia”, de 22 de junio 1993, dispone lo siguiente:

  • “Toda mujer que se encuentra en edad reproductiva, mayor de 18 años, tiene derecho a la fecundación in vitro y la implantación del embrión.
  • La fecundación in vitro y la implantación del embrión sólo se efectuarán en los centros médicos autorizados, siempre que medie el consentimiento escrito de los cónyuges o la mujer sin pareja.
  • Los datos sobre la fecundación in vitro y la implantación embrionaria realizadas, así como sobre la identidad del donante tendrán la consideración de secreto médico.
  • La mujer tendrá derecho a la información sobre las técnicas de fecundación in vitro e implantación del embrión, los aspectos médicos y legales de sus consecuencias, los datos del examen médico-genético, el aspecto y la nacionalidad del donante, la que le ha de suministrar el responsable de la intervención médica.”

De ese modo, cualquier mujer puede ser sometida a una fecundación in vitro o una implantación del embrión y hacerse madre subrogada o reproductiva, previo consentimiento de ella y de su marido (si está casada). De entrada hay que introducir una precisión. Con el termino de “maternidad subrogada” en la Ley sólo se denomina la gestación de un niño genéticamente “ajeno” a la gestante para una pareja conyugal (es decir, su matrimonio debe hallarse inscrito en el Registro Civil para la fecha de implantación del embrión).

De conformidad con el Código de Familia, se reconocen como cónyuges:

  • Art. 1: “2. Solamente se reconoce el matrimonio contraído ante un órgano del Registro Civil.”
  • Art. 10. Celebración del matrimonio. “1. El matrimonio se contrae ante órganos del Registro Civil. 2. Los derechos y las obligaciones de los cónyuges nacen a partir de la inscripción del matrimonio por un órgano del Registro Civil.”
  • Para acudir a un programa de gestación por sustitución debe concurrir alguna de las indicaciones médicas especificadas en el punto 7 del Anexo Nº. 1 a la Orden del Ministerio de Salud Pública Nº. 67 “Sobre la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en el tratamiento de la infertilidad femenina y masculina”, de 26 de febrero de 2003 (inscrita por el Ministerio de Justicia el 24 de abril de 2003 con el número 4452). Éstas son:
  • Indicaciones de la gestación subrogada:
    • Ausencia del útero (congénita o adquirida);
    • Deformación de la cavidad o del cuello uterino debida a alteraciones congénitas del desarrollo o provocada por una enfermedad;
    • Sinequias de la cavidad uterina que carecen de tratamiento;
    • Enfermedades somáticas a consecuencia de las cuales queda contraindicada la gestación;
    • Reiterados intentos fallidos de la FIV cuando, pese a haber obtenido embriones de alta calidad, la transferencia de los mismos no ha conducido a un embarazo.”

No todas las mujeres, ni mucho menos, pueden ser madres de alquiler. El citado Anexo Nº. 1 a la Orden ministerial dice lo siguiente: “Podrán ser madres subrogadas las mujeres que hayan consentido voluntariamente la participación en dicho programa y que reúnan los requisitos siguientes:

  • Tener una edad de entre 20 y 35 años;
  • Tener un hijo propio sano;
  • Tener una buena salud psíquica y somática.

Así las cosas, desde el punto de vista legal una “madre subrogada” es solamente aquella mujer que está implicada en un programa de gestación a favor de los cónyuges que son padres biológicos del niño que está gestando. Otros programas que se difieren del descrito, aunque también se sustentan sobre las técnicas de reproducción modernas, no se consideran como “maternidad subrogada” de acuerdo con la legislación vigente. Como se ha destacado anteriormente, en tales casos procede emplear el término de “maternidad reproductiva”, llamando “madres reproductivas” a las mujeres que toman parte en dichos programas. Todas las relaciones que se derivan de estos programas sólo se rigen por el Derecho de Familia.

Tratándose de la maternidad subrogada clásica, el principal escollo con que pueden darse los padres biológicos es la posibilidad de que la gestante cambie de opinión y se niegue a dar su consentimiento para que sean inscritos como los padres del nacido, la posibilidad que le otorga el vigente Código de Familia (art. 51, punto 4):

  • "Los cónyuges que hayan dado su consentimiento escrito para la aplicación de la fecundación in vitro o la implantación del embrión se inscribirán en el Libro de Nacimientos como los padres del niño nacido por medio de dichas técnicas.
  • Los cónyuges que hayan dado su consentimiento escrito para la implantación del embrión en el útero de otra mujer con el fin de que lo geste, sólo serán inscritos como los padres del niño con el consentimiento de la mujer que lo haya parido (madre subrogada)."

Mientras tanto, la Ley Nº. 143-FZ “Sobre las actas de estado civil”, de 15 de noviembre de 1997, dice:
“Artículo 16. Declaración de nacimiento
5. Para la inscripción del nacimiento en el Registro Civil por declaración de los cónyuges que hayan dado su consentimiento para la implantación del embrión en otra mujer con el fin de que lo geste, simultáneamente con el documento que certifique el nacimiento deberá presentarse un documento expedido por un centro médico en que conste el consentimiento expreso de la mujer que haya dado a luz al niño (madre subrogada) para que dichos cónyuges sean inscritos como los padres del menor.”

Entonces, la madre de alquiler puede quedarse con el niño que no tiene ningún vínculo genético con ella, reconociéndose su madre oficialmente con todos los efectos jurídicos civiles que ello entraña. Puede hacerlo debido al afecto que siente por el bebé o para chantajear a los padres biológicos. Es uno de los peores escenarios para los progenitores pero no se apresuren a desesperarse. Incluso siendo inscrita en el Libro de Nacimientos, la filiación podrá ser impugnada judicialmente por el padre o la madre de hecho. He aquí lo que dice al respecto el Código de Familia:

“Artículo 52. Impugnación de la paternidad (maternidad)

  1. La filiación inscrita en el Libro de Nacimientos conforme a lo dispuesto por los puntos 1 y 2 del artículo 51 de este Código sólo podrá ser impugnada por vía judicial mediante un recurso interpuesto por la persona inscrita como padre o madre del niño, por el padre o la madre de hecho del niño o por el propio niño cuando llegue a la mayoría de edad, así como por el tutor (custodio) del menor o del progenitor declarado incapacitado judicialmente.
  2. La persona inscrita como padre de conformidad con el punto 2 del artículo 51 de este Código no podrá impugnar su paternidad si en el acto de la inscripción hubiere conocido que, de hecho, no es el padre del niño. 
  3. El cónyuge que en la forma prescrita por la ley haya dado su consentimiento escrito para la aplicación de la fecundación in vitro o la implantación del embrión no podrá alegar esas circunstancias a la hora de impugnar su paternidad.

Los cónyuges que hayan dado su consentimiento para la implantación del embrión en el útero de otra mujer, así como la madre subrogada (segunda parte del punto 4 del artículo 51 de este Código) no podrán alegar esas circunstancias para impugnar la maternidad o paternidad, una vez que se haya practicado la inscripción de los padres en el Libro de Nacimientos."

Pero, ¿puede un contrato entre los padres biológicos y la madre de alquiler bien redactado prevenir tal desenlace? Para tener validez jurídica dicho contrato sólo puede definir la adquisición y transferencia de derechos y obligaciones civiles. La entrega del niño a sus padres biológicos por la madre de alquiler no puede ser objeto de un contrato, igual que un niño no puede ser objeto de negocio. Lo que se puede y se debe hacer es prever en el contrato una compensación económica a la madre de alquiler con el fin de proporcionarle las condiciones más favorables durante el período de gestación y la rehabilitación post-parto. Un contrato bien redactado debe contener una cláusula diciendo que si la madre subrogada decide quedarse con el hijo, no sólo perderá el derecho a la compensación económica, sino también deberá indemnizar a los padres biológicos todos los gastos derivados del contrato. De esta manera, las relaciones entre la pareja contratante y la madre de alquiler pasarán al ámbito del Derecho Civil, lo que hasta cierto grado garantizará que la madre subrogada entregue el niño a sus padres, ante la inviabilidad de su postura desde el punto de vista legal

Todo lo anterior también se refiere a la maternidad reproductiva, con las salvedades de que no serán de aplicación los preceptos del Anexo Nº. 1 a la Orden del Ministerio de Salud Pública Nº. 67, de 26 de febrero de 2003, ni se podrá impugnar la maternidad (salvo el caso de donación no anónima de ovocitos). La madre biológica podrá renunciar a la patria potestad pero no perderá la misma hasta que lo dictamine un juez. En caso de que sea privada de la patria potestad, sus padres mantendrán el derecho a comunicarse con el nieto, sin hablar de que con el tiempo la madre misma podrá ser restablecida en sus derechos maternos. Así las cosas, en caso de maternidad reproductiva la madre biológica siempre tiene una posibilidad técnica de utilizar al menor como instrumento de chantaje.

Recomendaciones generales:

  1. Con asistencia de abogados competentes redactar y formalizar un contrato pormenorizado con la madre subrogada o reproductiva que prevé una forma bien pensada de transferencia de la compensación.
  2. Obtener el consentimiento de la madre de alquiler para su participación en el programa.
  3. Encomendar a abogados un estudio jurídico del contrato con el centro de reproducción en que se desarrollará la parte médica del programa de gestación sustituta.
  4. Es preferible que todas las negociaciones con la madre subrogada o reproductiva se realicen a través de abogados o, por lo menos, en su presencia.
  5. Antes de que nazca el niño, obtener la firma de la madre subrogada o reproductiva en todos los documentos que pueden necesitarse en el futuro.
  6. Desde el principio y hasta el fin cooperar con un bufete abogados que podría representar a los progenitores en juicio en caso de que se produzca una situación de conflicto.